Hukuk Devletine Karşı Yaralayıcı Tehdit: 'Düşman Ceza Hukuku' ve Yansımaları Üzerine


A. GİRİŞ

                2000’li yılların başından sonra ceza hukukunda oldukça popüler bir tartışma konusu hâline gelen Düşman Ceza Hukuku Doktrini, özellikle de terör faaliyetleriyle çokça karşılaşılan ülkelerde düşman ceza hukuku tezini dayanak alan normatif düzenlemelerin artmasıyla, popülaritesini artıran ve hâlihazırda da güncelliğini koruyan bir mesele hâline gelmiştir. Bu çalışmada, düşman ceza hukuku doktrininin tarihsel gelişimi ve dayandığı hususlar ile öğretide bu doktrine yöneltilen eleştirilerden yola çıkılarak düşman ceza hukukunun yansımaları üzerinde durulmaya çalışılacaktır.
 
B. TARİHSEL GELİŞİMİ VE DAYANAK NOKTALARI

                Alman ceza hukukçusu ve hukuk felsefecisi Günther Jakobs tarafından ilk kez 1985 yılında ortaya atılan ‘düşman ceza hukuku tezi’, Soğuk Savaş dönemi sonrası nispeten liberalleşmeye başlamış olan dünya siyasetinde ve ceza hukukunda tekrardan gerilimli bir dönemi tırmandıran 11 Eylül terör saldırısından sonra çok daha yaygın bir şekilde tartışılmaya başlanmıştır.  Kuşkusuz, düşman ceza hukuku tezinin ulusal sınırlarını aşmasında ve yıllar içerisinde düşman ceza hukukuna bakışı ile olası uygulama alanlarının değiştiğini öne sürmüş olan Günther Jakobs’a bugünkü ününü getirmesinde ,11 Eylül sonrası ortaya çıkan ve Bush doktrini olarak da bilinen Küresel Teröre Karşı Savaş doktrinin de etkisi göz ardı edilemez.

                Jakobs bu tezini temelde ‘yurttaş ceza hukuku ve düşman ceza hukuku’ ayrımına dayandırmaktadır. Jakobs’a göre, devletin hukukuna ve düzenine uymayı genel olarak kabul etmiş kişilere vatandaşlıklarından bağımsız olarak yurttaş ceza hukuku uygulanacaktır ve bu kişilere arada sırada ufak tefek suç işleyenler de dahildir. Yurttaş ceza hukukunun uygulanacağı bu kişiler, basit tabiriyle, suç işleyen kimselerin cezalandırılması ile toplumdaki diğer insanlar üzerinde caydırıcılık etkisi oluşturmayı amaçlayan ve Jakobs’ın da Almanya’da önde gelen temsilcilerinden biri olduğu pozitif genel önlemenin kapsamına dahil olacaklardır.

                Buna karşılık düşman ceza hukukuna tâbi olacak kimseler de vardır ki bunlar devletin hukukunu ve düzenini tanımayıp bunlara uymayı reddederek hukuk dışında konumlandırılmayı göze almış olan kişilerdir. Pozitif genel önlemenin kapsamına dahil olmayacak bu kişiler ‘düşman’ olarak addedilirler ve Jakobs, devletin hukuk düzenine sırtını çevirmiş bu kişilerle devletin herhangi bir diyaloga girmesinin de beklenemeyeceğini söyleyerek, hukuk düzeni ile sürekli bir çatışma hâlinde olan ve amaçları da zaten bu düzeni ortadan kaldırmak olan ‘terörist’ örneği üzerinden tezini öne sürer. Daha da ilginci şudur ki, Jakobs’a göre, bu ‘düşman’ kişiler aynı zamanda devletle diyaloga girmeyi sağlayabilecek bilişsel zihinsel eğilimden de yoksunlardır ve bu diyalog ancak ve ancak devletin hukuk düzenine uyma konusunda asgari seviyede bilişsel zihinsel eğilime sahip olan kişilerle kurulabilecektir. Dolayısıyla düşman ceza hukuku doktrinine göre bu kişiler, reddettikleri hukuk düzeninin sağladığı temel haklardan yoksun bırakılmalıdır. Bu kişilerle ilgili temel gaye, bünyelerinde barındırdıkları tehlikeliliği önlemek ve bertaraf etmek olacaktır. Burada da düşman ceza hukukunda amacın mevcut tehlikeyi en hızlı ve en kısa yoldan yok etmenin olduğu göz önünde bulundurulduğunda, ceza hukukunun ancak suç işlendikten sonra ve son çare (ultima ratio) olarak devreye girmesi gerektiğini söyleyen geleneksel ceza hukuku anlayışının tersine olarak, ‘düşman’ olarak addedilen kişilere karşı ceza hukukunun önleyici (proaktif) bir şekilde müdahalesi söz konusu olacaktır. Düşman ceza hukuku ile yurttaş ceza hukuku arasındaki bir diğer önemli ayrım ise şudur: Yurttaş ceza hukukunda fail “şahıs” olarak algılanırken, düşman ceza hukukunda ise ‘düşman’ olarak addedilen kimseler kişi olmaktan da çıkarılmışlardır ve Almancadaki deyimiyle ‘unperson’ olmuşlardır. Dolayısıyla da kişilikten çıkarılmış olan bu düşmanlar(!), yurttaş ceza hukukuna tâbi olacak kişilerin yararlanacağı haklardan ve hukuk düzeninin onlara sağladığı korumalardan yararlanamayacak; bu bağlamda da yurttaş ceza hukukunun muhatabı olamayacaklardır (buradaki düşünce tarzına Nazi dönemi uygulamaları ile olan benzerliğe okurların dikkatini çekmek isterim).
 
C. KARŞILAŞTIRMALI HUKUKTAN ÖRNEKLER

                Düşman ceza hukukunun karşılaştırmalı hukukta yansımalarından örnek vermeye ABD’de 11 Eylül sonrasında kabul edilen terörle mücadele yasalarından olan PATRIOT Act ile başlamak faydalı olacaktır.  Dönemin ABD başkanı tarafından yayımlanan bir askeri emir ile, ABD’nin Guantanamo üssünde ve diğer ülkelerde tutulan ve ABD vatandaşı olmayan esirler ‘gayrimeşru muharip (unlawful combatant)’ adlı bir statüye tâbi tutulmuşlardır. Hâlbuki uluslararası insancıl hukuka göre iki statü vardır ve bunlar da siviller (civilian) ve savaşanlardır (combatant). Fakat uluslararası insancıl hukukta yeri olmayan bu üçüncü statünün oluşturulmasıyla, söz konusu esirlerin hem iç hukuk güvencelerinden (örnek olarak işkence yasağı, adil yargılanma vb.) hem de uluslararası insancıl hukuk ve uluslararası hukukun savaş esirlerine ve savaşanlara tanıdığı güvencelerden mahrum bırakılmaları amaçlanmıştır ve bunun neticesinde de askeri birliklerin yargı yetkisine tâbi kılınmış bu kişiler, âdeta her türlü hukuki korumanın dışında bırakılmışlardır.

                Mukayeseli hukuktan bir diğer örnek de 2004 yılından sonra düşman ceza hukuku doktrinini referans alan ceza normu düzenlemelerine girişilmiş olan Alman Ceza Kanunu olacaktır. Alman Ceza Kanununun 66. maddesine göre, kasıtlı işlediği bir suçtan dolayı en az iki yıl özgürlüğü kısıtlayıcı bir cezaya çarptırılmış bir kimse hakkında -kusuru ile orantılı cezasını çekmiş olsa bile- eğer tekrar suç işleme olasılığının yüksek olduğu ve toplum için de tehlike arz ettiği kanaatine varılırsa, bu kişi tekrardan bir özgürlüğü kısıtlayıcı cezaya çarptırılacaktır. Görüldüğü üzere burada failin kusuru rol oynamamakta ve tamamen failin önceki tehlikelilik durumu dikkate alınarak yine bir özgürlüğü kısıtlayıcı cezaya hükmedilmesi söz konusu olabilmektedir. Alman Ceza Kanunundan bir diğer örnek olarak da ‘suç örgütüne üye olma suçu’(par.129) verilebilir. İlgili hükümdeki suçun işlemesi için hiçbir somut eylem ya da eylem planı aranmamakta olup suç işleme niyeti ile oluşturulmuş olan yapıya katılmak, suçun oluşması için başlı başına yeterli olmaktadır. Ayrıca burada söz konusu yapının gerçekten de suç işlemeye elverişli bir yapı olup olmaması önem arz etmeyecek ve cezalandırma bakımından da bir engel teşkil etmeyecektir.  
 
D. DÜŞMAN CEZA HUKUKU DOKTRİNİNE KARŞI ELEŞTİRİLER

                İlk olarak, açıkça görüleceği üzere birtakım kişileri düşman olarak gören ve bunları hukuk düzeninin sağladığı temel haklardan mahrum bırakmayı öngören düşman ceza hukuku tezi ile ceza hukukunun korumayı amaçladığı hukuki değerlerden olan ve aynı zamanda evrensel bir değere sahip olan ‘insan onuru’ kavramı hiçbir şekilde bağdaşmamaktadır. Nitekim bununla ilgili Alman hukukçu Kai Ambos’un şu cümlesi gayet yerinde olacaktır: “İnsan onuruna dayanan bir ceza hukuk sisteminin üyeleri her zaman, insan olmaları kudretiyle, vatandaş statüsüne sahiptirler.”

                İkinci olarak, düşman ceza hukuku tezi ‘hukukun genelliği’ ilkesine de aykırılık teşkil etmektedir çünkü bir hukuk devletinde hiç kimse kişi olmaktan çıkarılamaz ve hukukun koruması dışında bırakılamaz, herkes hukukun muhatabıdır; devletin meşru otoritesini kabul etmeyenler de ‘fail’ olarak hukukun muhatabı konumunda olacaklardır. Dolayısıyla düşman(!) olarak görülenler de yine yurttaşlar gibi insan onuruna sahip kimseler olarak muamele görmelidirler ve bunda da devletin hukuk düzenine bağlılık hiçbir rol oynamamalıdır.

                Düşman ceza hukukunda dikkat çeken ve totaliter bir yaklaşımın açık bir örneği olan bir diğer nokta da şudur: Eğer bir kimse düşman olarak addedilmek ve bunun neticesinde de bir tehlike unsuru olarak görülüp yok edilmek istemiyorsa, hukuka sadık olduğunu yâni bir ‘yurttaş’ olduğunu kanıtlamalıdır. Bu hususta önemli bir soru(n) da bu sadakatin hukuka mı yoksa mevcut siyasi iktidara mı gösterileceğidir. Üstelik bu ‘düşman’ statüsü oluşturma hususu, fail ceza hukuku anlayışının da bir görünümü niteliğindedir çünkü bu düşman statüsü, failin tehlikeliliği gerekçe gösterilerek faile atfedilen birtakım özelliklere dayandırılmakta ve bir kimse işlediği fiilden ziyade olduğu  kişi  için cezalandırılmaktadır. Ayrıca tek amacı düşman denen kişiyi yok etmek olan bu doktrin, faillin bir tretmana tâbi tutularak rehabilite edilip tekrardan topluma ve sosyal hayata kazandırılması amacı da taşımamaktadır.

                Bir diğer önemli sorun da şudur ki ‘düşman kimdir ve bu düşmanı kim tespit edecektir?’ Oldukça muğlak olan bu ‘düşman’ kavramının konjonktürel bir şekilde belirleneceği kaçınılmaz olup bunda da mevcut dönemin popülist anlayışlarının etkisinin büyük bir rol oynayacağı gayet açıktır. Şüphesiz ki bu da siyasi iktidarların elinde kendi amaçlarını gerçekleştirme yolunda başvuracakları önemli bir kaçış yolu olacaktır.

                Jakobs’ın ortaya attığı bu düşman ceza hukuku tezine ampirik yönden bakıldığında da görülecektir ki hukuk düzenine uymayı tamamen reddetmiş bu düşman statüsü, gerçeklikle bağdaşmamaktadır. Sadece ve her zaman hukuku ve hukuk düzenini tamamen inkâr eden ve bunlara sırt çevirmiş, yabancılaşmış kimseler olgusu realitede mevcut değildir. Öğretide de sıklıkla verilen bir örnek olarak bir mafya üyesi, her ne kadar ortalama bir vatandaştan potansiyel olarak daha tehlikeli olsa bile yine de onun hukuk düzeninin meşruluğuna tamamen karşı çıktığı ve amacının da mevcut hukuk düzenini yıkmak olduğunu söylemek çok kolay mümkün olmayacaktır. Kaldı ki en basitinden bir örnek olarak, bu mafya üyesi sözgelimi koca yahut baba sıfatıyla aile hukukundan doğan birtakım kurallara uyuyor olacaktır. Burada Jakobs’ın kendi tezinin zayıflıklarından birini yine kendisinin ifade ettiğini görüyoruz: Jakobs da böyle yüzde yüz bir düşmanın bulunmadığını ve bunun ancak kısmen mümkün olabileceğini belirterek âdeta kendi tezini kendisi çürütmektedir. Üstelik bütün bunlardan bağımsız olarak vurgulamak gerekir ki hukuku ve hukuk düzenini tamamen reddederek bunlara sırt çevirmiş kimselerin gerçekten de var olup olmadığı mevzusunun şüpheli olması bile düşman ceza hukuku tezinin güçlü ve sağlam temeller üzerine kurulu olmadığının açık bir göstergesidir.

                Düşman ceza hukuku teziyle ilgili fikirlerini ve olası uygulama alanlarını yıllar içerisinde değiştiren Jakobs, zaman zaman uzlaş(tır)macı bir üslup kullansa da yine de bazı makalelerinde giderek düşman ceza hukukunu savunduğunu ve düşman ceza hukukunun uygulanmasının gerektiğini savunduğu suç tiplerinde bir genişlemeye gittiğini de görmekteyiz. Nitekim ilk makalesinde düşman ceza hukuku minvalindeki uygulamaların çok istisnai olarak ve ancak olağanüstü durumlarda devletin çıkarının bunu gerektirmesi durumunda söz konusu olabileceğini söylemiştir. Sonraki yazılarında ise düşman ceza hukukunun uygulanacağı kişileri ve suç tiplerini genişleterek bunlar arasında ‘cinsel saldırı faillerini, suç işlemeyi alışkanlık hâline getirmiş tehlikeli suçluları, uyuşturucu suçlarını, ekonomik suçları, organize suçluluğu ve terörizmi’ saymıştır. Yıllar içerisinde aldığı şiddetli eleştiri ve tepkilerden olsa gerek, sonraki tarihli bir yazısında kendisinin düşman ceza hukuku tezi fikrini oluşturan değil de onun sadece bir açıklayıcısı konumunda olduğunu savunmuştur. Ayrıca yurttaş ceza hukuku ile düşman ceza hukuku arasındaki sınırın çok net bir şekilde çizilmesi gerektiğinden bahisle düşman ceza hukukunun çok istisnai durumlarda son çare olarak uygulanması gerektiğini öne sürmüştür. Fakat burada da karşımıza yine aynı soru çıkmaktadır: Böyle bir zorunluluğun doğduğuna kim karar verecektir ve bu ayrımı kim yapacaktır? Gayet açıktır ki buna karar verecek olan, yine mevcut ceza hukuku normlarıyla amaçlarına ulaşamayan/ulaşma olanağı görmeyen siyasi iktidarlar olacaktır.
 
E. SONUÇ

                Temelde ‘devletin halkını korumakla yükümlü olduğu’ düşüncesi ile sempati toplayan ama sonucunda ise devletin giderek daha otoriter olması ve bununla birlikte de cezalandırılma riskinin daha da muğlaklaştığı ve keyfileştiği bir siyasi rejime dönüşme riskini barındıran düşman ceza hukuku, insan haklarına saygılı demokratik hukuk devleti ilkeleriyle hiçbir şekilde bağdaşmamaktadır. Aksine, 21. yüzyılda bile ne yazık ki hâlâ tartışma konusu olabilen düşman ceza hukuku doktrini, demokratik ve özgürlükçü hukuk devleti ve temel ilkelerine karşı ciddi bir tehdit olarak karşımıza çıkmaktadır. Bir ötekileştirme ve kutuplaştırma aracı olarak hukuksuzluklara meşruluk kazandırma amacı ile suistimal edilmeye çokça açık olan düşman ceza hukuku doktrini, güvenlik bahanesi/paranoyası ile temel hak ve özgürlüklerin ihlal edilmesine de yol açacaktır. Üstüne üstlük olağanüstü dönem-olağan dönem ayrımını ortadan kaldıran ve bunun neticesinde de olağanüstü dönem uygulamalarını gitgide daha da normalleştiren bir anlayışın ortaya çıkmasına sebep olacaktır. Her ne kadar devletlere karşı çoğu zaman iç ve dış güvenlik ve demokrasi açısından birtakım ciddi tehditler var olduğu yadsınamaz bir gerçek olsa da bunları gerekçe göstererek hukuk devletinin en temel değerlerinden ve ilkelerinden vazgeçmek de demokrasi bakımından o nispette -belki de çok daha fazla- ciddi bir tehdit teşkil edecek ve geri döndürülemez neticelere sebebiyet verecektir. Bu yazıyı sonlandırırken Alman hukukçu Saliger’in şu sözünü alıntılamak isterim: “Enemy criminal law is the enemy of criminal law.”


Merve Demir
Öz & Partners Avukatlık Ofisi öğrenci stajyer
Koç Üniversitesi Hukuk Fakültesi öğrencisi

 
Benzer Bloglar
  • İstanbul Sözleşmesinin Feshi

    Türkiye Cumhuriyeti Devleti, 2021 yılının 19 Mart’ını 20 Mart’a bağlayan gece bir Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kamuoyunda “İstanbul Sözleşmesi” olarak bilinen, “Kadına Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye Dair Avrupa Konseyi Sözleşmesi”nden ayrılmıştır.

  • Güncel 08 Temmuz 2021
  • Sokağa Çıkma Yasakları Anayasaya Aykırıdır

    Tüm Dünya’yı etkisi altına alan COVID-19 küresel salgını, ilk vakanın tespit edildiği Mart 2020’den bu yana ülkemizde de devam etmektedir ve -pek çok Dünya ülkesinde olduğu gibi- Türkiye’de de kamu gücü tarafından, yayılmanın önüne geçmek için başvurulan ilk yöntem sokağa çıkma yasakları olmuştur. Ancak belki sürecin aciliyet ihtiyacı dolayısıyla gözden kaçması, belki de siyasi ve ekonomik saiklerle; sokağa çıkma yasağı kararları pozitif hukuka (yani yürürlükteki hukuki normlara) aykırı olarak alınmıştır.

  • Güncel 08 Temmuz 2021
  • Uygulamadaki Tebligat Belirsizliği Birleşen İçtihatla Giderildi

    Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu, 20.11.2020 Tarih, 2019/2 Esas 2020/3 Karar sayılı içtihadı birleştirme kararı, 20.04.2021 tarihinde Resmî Gazetede yayımlanmıştır. Bu kararında uygulama yapan meslektaşlarımızın yıllardır tartıştığı bir hususu görüşen kurul özetle; bilinen adrese yapılan tebligatın iadesi hâlinde, muhatabın adres kayıt sistemindeki adresine Tebligat Kanunu m. 21/2 uyarınca tebligat yapılmasının yeterli olacağı ve öncesinde kayıtlı adresine normal tebligatın yapılmasının aranmaması gerekeceği yönünde oy çokluğu ile karar vermiştir.

  • Güncel 08 Temmuz 2021
  • Influencer Marketing Düzenlemesi

    Geride bıraktığımız hafta, T.C. Ticaret Bakanlığınca pazarlamanın en güncel ve popüler metodlarından influencer marketing'i ele alıp iç mevzuatta benimsenen tüketici hukuku ile reklam hukuku kural ve ilkelerine uyumlamayı hedefleyen bir kılavuz yayınlandı.

  • Güncel 30 Temmuz 2021